阮齊林
（中國(guó)政法大學(xué)教授、“法大司考”輔導(dǎo)名師）
??? 一、刑法學(xué)部分的主要變化
??? 2009年度國(guó)家司法考試大綱最近出臺(tái)了?？傮w而言，刑法學(xué)部分最顯著的變化就是：
??? 1、刑法總則第二章犯罪概念論，增加了“違法性”和“有責(zé)性”兩個(gè)犯罪概念的論理解釋特征。
??? 2、刑法總則第三章至第五章的犯罪構(gòu)成論體系，由“四要件”體系（犯罪①客體、②客觀、③主體、④主觀四要件）改變?yōu)椤叭斌w系（①構(gòu)成要件該當(dāng)、②違法性、③有責(zé)性）。
??? 3、刑法分則的變化主要是：增加了《刑法修正案（七）》中新規(guī)定的幾個(gè)賄賂犯罪的罪名，如國(guó)家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切人受賄罪、離職的國(guó)家工作人員受賄罪、離職的國(guó)家工作人員近親屬或者關(guān)系密切人受賄罪。其他內(nèi)容無(wú)顯著變化，依舊采取2008年區(qū)分“重點(diǎn)罪名”和“非重點(diǎn)罪名”的方式，減輕考生備考的負(fù)擔(dān)。
??? 二、犯罪概念論之變化的解說(shuō)
??? 刑法第13條規(guī)定：犯罪是“危害社會(huì)、依法應(yīng)受刑罰處罰的行為”，據(jù)此，犯罪有三個(gè)基本特征：①社會(huì)危害性、②刑事違法性、③應(yīng)受刑罰處罰性。大綱之所以稱其為“文理解釋”，是因?yàn)檫@犯罪概念、特征是根據(jù)刑法第13條規(guī)定作出的解釋。這也是往年大綱的一貫說(shuō)法，今年大綱繼續(xù)保留。
??? 與上述“文理解釋”相對(duì)應(yīng)，今年大綱增加了犯罪概念、特征的“論理解釋”，即犯罪具有“違法性”和“有責(zé)性”的特征。說(shuō)這是其“論理解釋”，是因?yàn)閷W(xué)者或者學(xué)說(shuō)向來(lái)認(rèn)為：犯罪是“客觀違法、主觀有責(zé)”的行為，據(jù)此犯罪具兩個(gè)一般要件或特征，即“違法性”和“有責(zé)性”。
??? 1、“違法性”，指犯罪應(yīng)具有侵害法益性，包括兩種情形，其一是對(duì)法益造成實(shí)際侵害（實(shí)害）；其二是對(duì)法益可能造成侵害（危險(xiǎn)）。法益，即刑法保護(hù)的利益，如國(guó)家安全、公共安全、人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等刑法分則各章節(jié)條所保護(hù)之利益（或社會(huì)關(guān)系）。由此可見，犯罪的“違法性”特征，不過(guò)是“社會(huì)危害性”換個(gè)“馬甲”的說(shuō)法，違法性的內(nèi)容就是對(duì)法益侵害性，不過(guò)是“犯罪客體”（侵害法益或社會(huì)關(guān)系）換個(gè)“馬甲”的說(shuō)法。因?yàn)閱?wèn)及犯罪的社會(huì)危害性具體危害到什么？就是危害到刑法保護(hù)的社會(huì)利益（或社會(huì)關(guān)系或客體）。這種變化用簡(jiǎn)單的公式表示就是：
??? 社會(huì)危害性→侵害客體=違法性→侵害法益→實(shí)害或危險(xiǎn)。換個(gè)“馬甲”的效果是，對(duì)犯罪本質(zhì)的表達(dá)比社會(huì)危害性更具體明確：是對(duì)刑法保護(hù)利益的危害。
??? 考生須注意，大綱對(duì)違法性采取“法益侵害說(shuō)”，意味著犯罪本質(zhì)論上將重視犯罪之結(jié)果的無(wú)價(jià)值（結(jié)果無(wú)價(jià)說(shuō)），據(jù)此，對(duì)于不可能造成危害結(jié)果的不能犯，將認(rèn)為不成立犯罪。對(duì)于“行為犯”的概念，也將采取排斥態(tài)度。
??? 2、“有責(zé)性”，指犯罪應(yīng)具有非難可能性?！胺请y”，就是責(zé)備、譴責(zé)、過(guò)錯(cuò)、罪過(guò)的意思。犯罪不僅僅是行為在客觀上造成了損害（違法·危害·侵害法益）而且行為人在主觀上應(yīng)受到非難（譴責(zé)·罪過(guò)等），其非難可能性體現(xiàn)為故意地（或過(guò)失·期待可能性·有刑事責(zé)任能力）侵害法益。
??? 其實(shí)刑法第16條就規(guī)定了犯罪違法性和有責(zé)性兩個(gè)特征：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪?！睋?jù)此條規(guī)定，客觀“造成了損害”和主觀“故意或過(guò)失”二者皆備，才是犯罪。“造成損害”是違法因素；故意或過(guò)失是責(zé)任因素。
??? 3、學(xué)說(shuō)上（學(xué)理）常用的犯罪概念是：犯罪是該當(dāng)構(gòu)成要件、違法、有責(zé)的行為。因?yàn)檫@是根據(jù)犯罪構(gòu)成一般要件對(duì)犯罪下的定義，所以也稱為犯罪的構(gòu)成定義。
????三、犯罪構(gòu)成論體系之變化及需要更新的知識(shí)
??? 今年大綱刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成論部分（“第三章構(gòu)成要件該當(dāng)性，第四章違法性、第五章有責(zé)性”），與往年大綱比較（第三章犯罪構(gòu)成·犯罪客體·犯罪客觀要件·犯罪主體·犯罪主觀要件），乍一看有較大變化。其實(shí)主要是框架（體系）的變化，內(nèi)容并無(wú)太大變化。
??? 1、“第三章構(gòu)成要件該當(dāng)性”
??? 其中只有“構(gòu)成要件”一個(gè)概念需要更新。
??? “構(gòu)成要件”，指刑法各“罪·刑”條款（正條）中在罪狀部分規(guī)定的犯罪法律要件·要素。例如刑法第360條規(guī)定：“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！北緱l罪狀部分之規(guī)定““明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的”就是法定（傳播性病罪）之“構(gòu)成要件”。刑法分則340余條就規(guī)定了各種罪（傳播性病罪、搶劫罪……）的“構(gòu)成要件”。某人的行為該當(dāng)（或觸犯）某正條之構(gòu)成要件是成立該正條定罪處罰的首要條件。所以犯罪首先必須是該當(dāng)分則某罪·刑條款之構(gòu)成要件的行為，簡(jiǎn)稱為“構(gòu)成要件該當(dāng)性”或“該當(dāng)性”。
??? “該當(dāng)”與常說(shuō)的“該當(dāng)何罪？”中的“該當(dāng)”之用法相同，相當(dāng)于說(shuō)該當(dāng)刑法何條之構(gòu)成要件。也有稱“符合”構(gòu)成要件或“符合性”的。
??? 在罪刑法定原則之下，構(gòu)成犯罪，行為首先必須觸犯（該當(dāng)）分則某“罪·刑”條款中的“構(gòu)成要件”。 所以該當(dāng)構(gòu)成要件是行為成立犯罪的一般要件。比如甲男（30歲）與乙女談妥支付乙女500元報(bào)酬二人在賓館發(fā)生性關(guān)系，被警察抓住。查明甲男的行為是嫖娼，且甲男明知自己患有嚴(yán)重性病。甲男的行為該當(dāng)?shù)?60條（傳播性病罪）之構(gòu)成要件。具備構(gòu)成要件該當(dāng)性。
??? 新大綱中這“第三章構(gòu)成要件該當(dāng)性”之下的內(nèi)容（第二節(jié)至第六節(jié)：主體·行為·對(duì)象·結(jié)果·因果關(guān)系）是構(gòu)成要件的一般性內(nèi)容（要素）的解說(shuō)，大家都很熟悉的，不過(guò)是往年大綱中客觀方面的內(nèi)容嘛！并無(wú)變化！只是換成“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的標(biāo)題。
??? 這樣的“構(gòu)成要件”更簡(jiǎn)單、更容易掌握了！往年大綱中“犯罪構(gòu)成”，誰(shuí)也搞不清楚它是什么？它在那里？它起什么作用？它們都有哪些共同的內(nèi)容？新大綱中的“構(gòu)成要件”就很容易搞清楚了：它是分則各條規(guī)定之犯罪要件，它在各條的罪狀中，某人的行為該當(dāng)（符合·觸犯）它是成立犯罪的首要條件。各條（或各罪）之構(gòu)成要件雖然互不相同，但它們通常有“行為主體·行為·對(duì)象·結(jié)果等內(nèi)容，如上述刑法第360條規(guī)定之（傳播性病罪）的構(gòu)成要件就是：主體·患有嚴(yán)重性病的人（還是特殊主體呢！）；行為·賣淫或嫖娼；對(duì)象·賣淫人員或嫖客；結(jié)果·傳播性病或可能傳播性病；主觀·故意；法益·公共衛(wèi)生健康。假如甲的行為該當(dāng)?shù)?60條之構(gòu)成要件，成立傳播性病罪。這樣的“構(gòu)成要件”多么多么的容易掌握??！
??? 今年大綱“構(gòu)成要件”是一個(gè)“迷你”的構(gòu)成要件。因?yàn)橹话丝陀^性要素（行為主體·行為·對(duì)象·結(jié)果·因果關(guān)系），沒有把主觀性要素如故意·過(guò)失·期待可能性包括進(jìn)去。構(gòu)成要件的主觀要素全部留在有責(zé)性要件中。這表明大綱對(duì)犯罪論體系的改變并不徹底。大約是想給考生一個(gè)漸進(jìn)的適應(yīng)過(guò)程吧。
??? 2、“第四章違法性”。
??? 其中也只有一個(gè)“違法性”概念需要更新。這“違法性”就是對(duì)法益（刑法保護(hù)之利益·社會(huì)關(guān)系·客體）的侵害。因?yàn)樗欠缸锏谋举|(zhì)特征，所以也應(yīng)當(dāng)作為成立犯罪的一般要件之一。
??? “第四章違法性”之下的具體內(nèi)容，又是大家都很熟悉的“正當(dāng)防衛(wèi)·緊急避險(xiǎn)·被害人承諾·自救行為”等排除犯罪性事由，只不過(guò)換了個(gè)“馬甲”叫“違法阻卻事由”。
??? 這違法性與該當(dāng)構(gòu)成要件是什么關(guān)系？很簡(jiǎn)單，構(gòu)成要件本來(lái)就是刑法規(guī)定的，行為該當(dāng)構(gòu)成要件即觸犯刑法，當(dāng)然就有違法性（危害性）。不過(guò)，學(xué)說(shuō)上為了穩(wěn)妥起見，還要考量一下個(gè)案中實(shí)質(zhì)上是否具有違法性，尤其是考量一下有沒有特別的阻卻（或排除）違法的事由。比如，婦女甲駕車追擊騎摩托車的李四，撞擊李四開的摩托車，致李四車毀人亡。似乎是該當(dāng)?shù)?32條（故意殺人罪）的構(gòu)成要件，但事后查明婦女甲20萬(wàn)元?jiǎng)倓偙焕钏膿尳?，引起甲的追擊行為。甲的行為屬于正?dāng)防衛(wèi)，阻卻違法，不成立故意殺人罪。
??? 3、“第五章有責(zé)性”
??? 其中只有一個(gè)“有責(zé)性”概念需要掌握。這“有責(zé)性”指行為人就其違法行為應(yīng)當(dāng)受到非難·譴責(zé)。也稱“罪過(guò)”。
??? 大綱把“有責(zé)性”本質(zhì)定義為“非難的可能性”，改變了第16條對(duì)造成的損害結(jié)果有故意或過(guò)失心理就有責(zé)任的觀念，接受“有期待可能性”也是責(zé)任要素。如果人對(duì)于自己犯法或造成損害結(jié)果沒有選擇避免的條件（可能性）時(shí)，即使有故意或過(guò)失心理，也可以排除責(zé)任。由此可見，大綱采取規(guī)范責(zé)任論放棄了心理責(zé)任論，意味著責(zé)任要素不完全是主觀的，也有客觀的責(zé)任因素，如期待可能性。刑法學(xué)發(fā)展至今，已經(jīng)不那么死守違法是客觀的、責(zé)任是主觀的戒律了。
??? “第五章有責(zé)性”之下的內(nèi)容，又是大家都很熟悉的責(zé)任能力（責(zé)任年齡·精神病等）、故意、過(guò)失、目的、動(dòng)機(jī)、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、期待可能性等。與往年大綱中的犯罪主觀要件和犯罪主體的內(nèi)容相同，并無(wú)變化。
??? 四、新大綱與往年大綱的可接軌之處
??? 1、新大綱的迷你“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的內(nèi)容＝往年大綱犯罪構(gòu)成的“客觀要件方面”的。
??? 2、新大綱“有責(zé)性”的內(nèi)容＝往年大綱犯罪構(gòu)成的“主觀要件”＋犯罪主體的責(zé)任年齡、責(zé)任能力
??? 3、新大綱“違法性”的內(nèi)容＝往年大綱“犯罪本質(zhì)”社會(huì)危害性＋“排除犯罪的事由”
??? 五、需要更新的知識(shí)
??? 1、掌握三個(gè)概念：
??? （1）構(gòu)成要件：指刑法分則“罪刑”條文的罪狀部分的犯罪要件。行為該當(dāng)構(gòu)成要件是犯罪成立的一般要件之一。
??? （2）違法性：指對(duì)法益的侵害。它是犯罪的本質(zhì)，也是犯罪成立的一般要件之一。
??? （3）有責(zé)性：指（對(duì)人造成了損害結(jié)果）進(jìn)行非難的可能性（或譴責(zé)·責(zé)備的可能性），其要素包括①責(zé)任能力（有辨認(rèn)、控制能力）、②責(zé)任意思（故意或過(guò)失心態(tài)）和③期待可能性（期待行為人避免犯法的可能性）。
??? 行為客觀上造成了損害結(jié)果（該當(dāng)構(gòu)成要件·違法），只有達(dá)到刑事責(zé)任年齡、有辨認(rèn)控制能力之人在故意或過(guò)失心態(tài)之下或者在有避免條件的情況下造成的，才負(fù)刑事責(zé)任。
??? 2、記住三句話。一時(shí)弄不懂也沒有關(guān)系，只要記住了自然而然就想通了。
??? （1）康德：犯罪不外是客觀上違法、主觀上有責(zé)。
??? 自此，違法和責(zé)任成為評(píng)價(jià)犯罪的最高范疇、或最本質(zhì)的特征，或評(píng)價(jià)犯罪最一般性要件。也決定了學(xué)者、學(xué)說(shuō)評(píng)價(jià)犯罪的客觀·主觀兩分的套路。
??? 它精辟的說(shuō)明了犯罪的內(nèi)容（實(shí)質(zhì)）和結(jié)構(gòu)（分析），即：①犯罪的內(nèi)容（或犯罪之所以應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)定為犯罪的根源·本質(zhì)）是：違法·責(zé)任。②犯罪的結(jié)構(gòu)：客觀·主觀兩分，其中違法是客觀的；責(zé)任是主觀的。這句話成為一切犯罪理論內(nèi)容和體系的基礎(chǔ)。
??? 大家熟悉的犯罪構(gòu)成是法定的犯罪主觀·客觀要件的總和，也是同樣的套路。
??? （2）犯罪是該當(dāng)構(gòu)成要件且違法、有責(zé)的行為。
??? 在法制時(shí)代（罪刑法定原則），說(shuō)犯罪僅僅是違法、有責(zé)的行為仍不具體明確，所以必須再加上一個(gè)要件明確落實(shí)違法、有責(zé)的具體內(nèi)容，即：觸犯刑法某一罪刑條文（的構(gòu)成要件）。
??? （3）構(gòu)成要件是法定違法、有責(zé)的行為種類。
??? 這句話表示出構(gòu)成要件與違法·責(zé)任之間的關(guān)系。構(gòu)成要件其實(shí)就是將違法、有責(zé)行為在刑法中逐一具體規(guī)定出來(lái)的行為種類。行為該當(dāng)構(gòu)成要件，通常就具有違法性和有責(zé)性，也意味著就構(gòu)成犯罪。保留違法和責(zé)任要件，主要是還有特殊情況需考慮，如存在正當(dāng)防衛(wèi)、被害人同意等阻卻違法事由；或者存在精神病、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等排除責(zé)任事由；或者期待不可能導(dǎo)致沒有非難的可能性，從而排除責(zé)任。
??? 另外，因?yàn)槟撤N行為之所以應(yīng)當(dāng)被法律規(guī)定為“犯罪”，其本源畢竟是具有違法性和有責(zé)性。為了使刑法學(xué)不至于淪落為“就法論法”的簡(jiǎn)單條文構(gòu)成要件注解，學(xué)者們需要在刑法總論部分不停地打磨“違法和責(zé)任”這兩大評(píng)價(jià)犯罪的終極標(biāo)準(zhǔn)，為論理解釋提供利器。也為立法、司法提供更有價(jià)值的理念。由此，刑法學(xué)在構(gòu)成要件該當(dāng)性之外，還形成一更龐大的違法論和責(zé)任論。
??? 自此，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)任是犯罪構(gòu)成論三大核心概念或要件，至于某一具體問(wèn)題如“犯罪故意”，“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”放在“構(gòu)成要件論”解說(shuō)還是放在“責(zé)任論”解說(shuō)，不同的學(xué)者在自己的著述中有不同的安排，個(gè)中理由極其復(fù)雜。對(duì)于應(yīng)對(duì)司法考試而言，可以忽略不計(jì)。
??? 六、大綱刑法學(xué)部分的變化有沒有增加新的知識(shí)點(diǎn)？
??? 我認(rèn)為，大綱中犯罪論體系的變化，導(dǎo)致知識(shí)點(diǎn)有增有減。增的就是構(gòu)成要件·違法·責(zé)任三個(gè)概念和三要件體系觀念，減的是犯罪構(gòu)成概念和四要件體系觀念。這一增一減，總體而言減輕了考生的負(fù)擔(dān)。因?yàn)椋浩湟?，?gòu)成要件概念比過(guò)去的犯罪構(gòu)成概念簡(jiǎn)單了；其二，三要件體系本身較為合理、協(xié)調(diào)，也比四要件論易懂；其三，過(guò)去大綱雖然沒有公然采取三要件體系，實(shí)際已經(jīng)“暗渡陳倉(cāng)”裝進(jìn)大量的知識(shí)點(diǎn)了，如構(gòu)成要件及其分類（基本的構(gòu)成·修正的構(gòu)成要件），構(gòu)成要件要素及其分類（客觀性的和主觀性的，記述性的和規(guī)范性的；成文的和不成文的），法益侵害，期待可能性等等?！芭f瓶裝新酒”，兩種體系觀念沖突反倒搞得有些問(wèn)題難理解，費(fèi)力氣。今年大綱不過(guò)是干脆換上新瓶子，“新瓶裝新酒”考生只需按照一種體系觀念來(lái)理解，體系上更順了。無(wú)用的“知識(shí)點(diǎn)”、因體系不順造成理解上的困難、因概念不統(tǒng)一造成的煩惱均大幅減少。對(duì)考生而言，如同游戲軟件的升級(jí)版，更好掌控了。其四，往年大綱即使沒有公然采取三要件體系，但有關(guān)知識(shí)點(diǎn)在考試題中實(shí)際上也出現(xiàn)了。如“構(gòu)成要件”的觀念、分類，只是今年在大綱中正式公開。
??? 未來(lái)刑法學(xué)大綱在三要件框架下，可能要將故意、過(guò)失的部分內(nèi)容由有責(zé)性挪到構(gòu)成要件該當(dāng)性中。使迷你構(gòu)成要件成為內(nèi)容完整的構(gòu)成要件。
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