“切題工程”經(jīng)典試題及答案之案例論述題
2011-11-03
?? 應(yīng)試人員應(yīng)根據(jù)試題所提供的材料，運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)、理論進(jìn)行分析和論述。論述題要求觀點(diǎn)明確、說理充分、語言流暢、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、表述準(zhǔn)確。本部分包括第一～十六題，共16題。
??? 一、某市交通管理部門為規(guī)范交通秩序，出臺(tái)一項(xiàng)規(guī)定，凡是違法交通規(guī)則的行人，在尚未構(gòu)成罰款處罰的，必須成為“交通協(xié)助員”，于違反交通規(guī)則的地點(diǎn)執(zhí)勤，檢查其他行人的交通違規(guī)現(xiàn)象，直到發(fā)現(xiàn)下一位違反交通規(guī)則的人才能離開。
??? 請運(yùn)用相關(guān)法學(xué)知識(shí)分析該項(xiàng)舉措的合法性與合理性。字?jǐn)?shù)不少于500字。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：概述該段材料爭議的實(shí)質(zhì)是公共交通管理秩序與個(gè)人行動(dòng)自由之間的沖突，也涉及到執(zhí)法主體是否合法的問題
??? 第2段：提出核心論點(diǎn)：該舉措在主體是否合法與手段是否符合適當(dāng)性原則方面存在問題。
??? 第3段：運(yùn)用行政法的知識(shí)對以上兩點(diǎn)進(jìn)行展開與分析；
??? 第4段：站在社會(huì)主義法治理念服務(wù)大局和執(zhí)法為民的高度來進(jìn)一步分析該公共政策的問題
??? 第5段：回應(yīng)和總結(jié)全文，提出對策性建議
??? 二、某省教委發(fā)布“56號(hào)”令，規(guī)定，凡是外地中小學(xué)教材研發(fā)單位開發(fā)的教材，必須與本地出版集團(tuán)簽訂協(xié)議，約定由本地出版集團(tuán)代為選擇本地的印刷廠印刷教材，并送新華書店銷售。不簽訂該協(xié)議的外地教材研發(fā)單位則將其教材名稱從本省供各學(xué)校選用的教材目錄（該目錄由教育部統(tǒng)一制定）中刪除。據(jù)了解，教育部規(guī)定，凡是經(jīng)過教育部中小學(xué)教材審定委員會(huì)通過的教材，各地均不得將其從教育部統(tǒng)一制定的教材目錄中拿下。而當(dāng)?shù)爻霭婕瘓F(tuán)通過選擇本地印刷廠印刷，可以取得巨額的回扣。
??? （1）分析上述材料中省教育部門違反了哪些法律的基本規(guī)定？（至少援用3個(gè)法律條文說明）
??? （2）運(yùn)用行政法基本原理與原則，分析上述材料中省教委行為的違法性與不合理性。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? （1）違反了《行政許可法》第17條、第15條第2款的立法精神和《反不正當(dāng)競爭法》第33條；
??? （2）分5段來分析和回答。
??? 第1段：概述材料中問題的實(shí)質(zhì)在于教育行政部門的角色和職能應(yīng)該是什么才符合市場的要求
??? 第2段：指出濫用行政職權(quán)破壞市場競爭既違反了相關(guān)法律也破壞了市場。并初步展開
??? 第3段：合法性分析；違反了行政許可法第17條和反不正當(dāng)競爭法第33條
??? 第4段：合理性分析：破壞了統(tǒng)一市場；損害了消費(fèi)者利益；導(dǎo)致權(quán)力腐?。黄茐牧似降雀偁?br>
??? 第5段：總結(jié)全文并重點(diǎn)談?wù)勅绾畏乐篂E用權(quán)力來破壞市場競爭。從程序與法律監(jiān)督兩個(gè)方面
??? 三、在訴訟中，有一種常見的現(xiàn)象是“案了事不了”，即法院作出了判決，但往往不能徹底的解決當(dāng)事人之間的糾紛，庭外繼續(xù)爭議與上訴也時(shí)有發(fā)生。這種現(xiàn)象引起了人們的普遍關(guān)注。
??? 請運(yùn)用相關(guān)法學(xué)知識(shí)就這一現(xiàn)象的形成原因、解決機(jī)制、根本方法等問題進(jìn)行論述。字?jǐn)?shù)不超過500字。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：概述材料中問題的實(shí)質(zhì)在于糾紛解決方式的多元問題
??? 第2段：指出核心觀點(diǎn)在于要尋求依法判決與訴訟調(diào)解的統(tǒng)籌兼顧
??? 第3段：從形成原因方面來談
??? 第4段：從危害性方面來談割裂二者的危害
??? 第5段：總結(jié)全文，并提出如何做到二者的統(tǒng)籌兼顧
??? 四、某省會(huì)城市的一項(xiàng)擬出臺(tái)的地方性法規(guī)《城市公共交通條例（草案）》規(guī)定：“乘坐公共汽車，對于老弱病殘，乘客不主動(dòng)讓位的，駕駛員、售票員有權(quán)進(jìn)行勸阻和制止。拒不改正的，駕駛員、售票員可以拒絕其乘坐。不履行義務(wù)，城市公共交通行政主管部門還可以對乘客處以50元罰款”。該條在社會(huì)上引起了比較大的反響。
??? 請你運(yùn)用相關(guān)法學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)，對這一草案的規(guī)定的正當(dāng)性與可行性等方面進(jìn)行分析與論述，表明你的看法。字?jǐn)?shù)不超過500字。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：概述材料的實(shí)質(zhì)在于道德義務(wù)能不能法律化；
??? 第2段：提出核心觀點(diǎn)，該材料中的道德義務(wù)不適合法律強(qiáng)制
??? 第3段：正當(dāng)性分析；
??? 第4段：從三個(gè)方面進(jìn)行可行性分析
??? 第5段：回應(yīng)全文觀點(diǎn)，并提出如何解決該問題
??? 五、觀點(diǎn)一：法律正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)；
??? 觀點(diǎn)二：法律的正義就是要保證裁判結(jié)果的客觀、準(zhǔn)確，符合法律的精神。
??? 比較以上兩個(gè)觀點(diǎn)的差異，并分析如何處理這樣兩種觀點(diǎn)之間的關(guān)系。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：破題。指出兩個(gè)觀點(diǎn)涉及到程序正義與實(shí)體正義的關(guān)系
??? 第2段：理論基礎(chǔ)。分別談?wù)劤绦蛘x和實(shí)體正義的理論內(nèi)涵
??? 第3段：正面談結(jié)合二者的重要性
??? 第4段：反面談割裂二者的危害性
??? 第5段：結(jié)合我國法制建設(shè)實(shí)踐談?wù)勅绾巫龅蕉呓y(tǒng)籌兼顧
??? 六、某市公安局出臺(tái)一項(xiàng)規(guī)定，在出租車內(nèi)安上攝像頭進(jìn)行監(jiān)控，對于這項(xiàng)規(guī)定，公安局表示主要是為了規(guī)范文明乘車與防止暴力犯罪，但相當(dāng)多的市民對此議論紛紛，認(rèn)為個(gè)人隱私權(quán)受到了破壞，一些司機(jī)則表示該項(xiàng)規(guī)定能夠有效保障自己的權(quán)利。
??? 請結(jié)合法學(xué)有關(guān)知識(shí)，對該公共政策進(jìn)行評(píng)論，不超過500字。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：概述該段材料爭議的實(shí)質(zhì)是公共交通管理秩序與個(gè)人隱私權(quán)之間的沖突，也涉及到執(zhí)法手段是否合法的問題；
??? 第2段：提出核心論點(diǎn)：該舉措在主體是否合法與手段是否符合適當(dāng)性原則方面存在問題。
??? 第3段：運(yùn)用行政法的知識(shí)對以上兩點(diǎn)進(jìn)行展開與分析；
??? 第4段：站在社會(huì)主義法治理念服務(wù)大局和執(zhí)法為民的高度來進(jìn)一步分析該公共政策的問題
??? 第5段：回應(yīng)和總結(jié)全文，提出對策性建議
??? 七、有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為“法官就是會(huì)說話的法條，法條則是沉默不語的法官”，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，法官不應(yīng)該僅僅成為法律的“傳聲筒”，而應(yīng)該具有自己的司法裁量權(quán)。
??? 請圍繞“法官的司法裁量權(quán)”談?wù)勀愕挠^點(diǎn)。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：破題。指出這兩種觀點(diǎn)是怎樣理解和表達(dá)法官的裁量權(quán)的
??? 第2段：談?wù)勊痉ú昧繖?quán)的理論基礎(chǔ)：法官與立法者的關(guān)系
??? 第3段：指出司法裁量權(quán)的必要性和正當(dāng)性；
??? 第4段：指出控制司法裁量權(quán)的正當(dāng)性
??? 第5段：結(jié)合中國法治建設(shè)實(shí)際談如何既尊重和限制法官的自由裁量權(quán)
??? 八、有人認(rèn)為，法治建設(shè)的關(guān)鍵在于嚴(yán)格依法辦事；有人則認(rèn)為不僅僅要有法和執(zhí)法，還要讓民眾建立起對法的信仰。
??? 你如何看待這種要求對法信仰的觀點(diǎn)？
???? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：破題：法治建設(shè)中的精神要件問題
??? 第2段：提出理論基礎(chǔ)：法治需要人的支持
??? 第3段：分析合理性
??? 第4段：分析此種觀點(diǎn)的不合理性
??? 第5段：結(jié)合中國法治建設(shè)談?wù)勗撚^點(diǎn)對于建設(shè)法律文化的重要意義和作用
??? 九、二戰(zhàn)后，一個(gè)德國婦女被告上法庭，原因在于她曾經(jīng)依據(jù)納粹期間的一部法令而出賣她的丈夫有“污蔑當(dāng)局的言論”，那樣一部法令在戰(zhàn)后被廢止。針對是否要追究這名婦女的法律責(zé)任，法官們展開了比較激烈的爭論。
??? （1）如果要追究婦女的責(zé)任，法官需要如何處理法與道德的關(guān)系？
??? （2）如果不追究婦女的責(zé)任，法官又需要如何處理法與道德的關(guān)系？
??? 【參考答案】
??? （1）如果法官要追究婦女的法律責(zé)任，則在認(rèn)定法律的效力來源時(shí)，認(rèn)為法律的效力來源是來自于道德這樣一種自然法的立場。婦女服從邪惡的納粹法律，并且出賣自己的丈夫，這是一種違背人類良知、倫理與道德的行為，根據(jù)這種自然法的立場，與普遍的理性（神性）不相符合的人類規(guī)則根本就不是法律，也就是法律之所以是法律其在概念上就必須包含道德因素。比如西塞羅直接提出“法律就是理性的體現(xiàn)”，古羅馬法學(xué)家烏爾比安說“法是善良與公正的藝術(shù)”。這與古典自然法的策略不同在于，古典自然法強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)法律生效過程的去道德色彩與生效后的道德要求。它承認(rèn)惡法也是一種法律，但沒有效力。所以我們可以發(fā)現(xiàn)真正堅(jiān)持、并鮮明提出“惡法非法”——也就是從概念上強(qiáng)調(diào)道德因素的正是西塞羅（第一個(gè)明確提出）和神學(xué)自然法學(xué)家們（如阿奎那強(qiáng)調(diào)實(shí)在法是神性的流溢，是對永恒法的參與）。由于在概念上就強(qiáng)調(diào)抽象的法律要具有道德要素，從而面對每一條具體的法律時(shí)候都要求其在內(nèi)容上也要體現(xiàn)出道德、良知與德性。如果具體的實(shí)在法沒有體現(xiàn)，那就意味著一種墮落和罪惡。所以納粹的法律非但不是法律，遵守這種規(guī)則的行為本身也是邪惡、需要受到制裁的。
??? （2）如果法官要免除婦女的法律責(zé)任，則在認(rèn)定法律的效力來源時(shí)，認(rèn)為與道德沒有必然聯(lián)系。法律判斷與道德判斷也要適當(dāng)區(qū)分。法律與道德的適當(dāng)分離是我們進(jìn)行法律思維活動(dòng)的一個(gè)前提性準(zhǔn)備。凡是有爭議的事情都可以從道德上作出評(píng)價(jià)，也可以從法律上作出評(píng)價(jià)（哪怕評(píng)價(jià)結(jié)果是法律不干涉），但是道德判斷是不同于法律判斷的。道德上得到不好評(píng)價(jià)的事情可以是合法的事情。所以在進(jìn)行法律思維的時(shí)候很重要的一點(diǎn)是要知道不能以道德上的好惡來評(píng)價(jià)法律上的效果，而應(yīng)該從法律規(guī)定的本身來進(jìn)行判斷。如果道德與法律評(píng)價(jià)完全一致，那么法律與道德之間也就沒有區(qū)別了。我們說法律與道德之間存在區(qū)別，并不是鼓勵(lì)人們?nèi)プ非髳悍?，而是要看到法律是以條分縷析的處理社會(huì)關(guān)系為特征的，這其中最重要的武器就是權(quán)利和義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)是利益平衡的結(jié)果，而不完全是道德選擇的結(jié)果，因此法律與道德的適當(dāng)分離是法律思維的前提。道德上可以論證為正當(dāng)?shù)氖虑槭欠窬鸵欢〞?huì)得到法律的支持呢？比如見死不救在道德論證上肯定是不對的，但我們是不是也要鼓勵(lì)立法來懲處呢？又比如子女孝順是道德論證上可以成立的重要價(jià)值，但是不是在立法中也要規(guī)定所謂的“精神贍養(yǎng)”呢？這些是我們法律思維與法律論證中要形成的一個(gè)重要觀點(diǎn)：道德論證不同于法律論證，有如下幾個(gè)重要理由：
??? （1）一個(gè)成熟的法律傳統(tǒng)在歷史發(fā)展過程中，由于各種法律材料的累積，包括立法文件、司法判例、特定的法律文化，已經(jīng)形成了獨(dú)有的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或所謂之“法的意義整體”，同時(shí)形成了獨(dú)立的證明這些價(jià)值和意義的思維方式與方法它們是特定的實(shí)在法律制度和價(jià)值的綜合物。因此，法律裁判的證立不能簡單透過民眾的倫理判斷而達(dá)成。
??? （2）法律裁判結(jié)論的正當(dāng)性必須符合特定的法律約束，尤其是成文法律的規(guī)定與司法判例。這些構(gòu)成了任何一個(gè)案件的推理起點(diǎn)與前提，如果要對它們進(jìn)行“背離”或“偏離”，則必須負(fù)擔(dān)更多的論證義務(wù)，否則法律活動(dòng)本身將喪失任何獨(dú)立性和獨(dú)特性。
??? （3）法律論證，包括立法和司法過程的獨(dú)立性表現(xiàn)在，它往往要在現(xiàn)實(shí)資源有限的約束下，運(yùn)用所謂之策略行為，考慮到利益平衡與政策制定，而不完全是一個(gè)追求絕對正確與倫理正當(dāng)?shù)倪^程。因此，法律過程不唯有價(jià)值，還必須有技術(shù)與策略，才能具有現(xiàn)實(shí)可操作性。也在這個(gè)角度，很多法律論證過程甚至可以完全不考慮倫理和道德，直接得出特有的法律判斷與陳述也并非錯(cuò)誤。
??? 所以，面對特定的法律意義整體和呈現(xiàn)這種整體所特定的法律思維與法律方法，我們在一定程度上離開道德論證結(jié)論的難題，也同樣可以有所作為。也因此，在這種理論支持下，法官可以按照法不溯及既往的實(shí)在法原則，不追究婦女的責(zé)任。
??? 十、在一次關(guān)于法治的討論會(huì)上，出現(xiàn)了3種觀點(diǎn)：
??? （1）法治最終還是要靠人來治理，所以法治離不了人治。
??? （2）法治不是萬能的，社會(huì)主義法治手段取代不了其他手段。
??? （3）推行法治會(huì)不會(huì)削弱黨的領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)法律權(quán)威會(huì)不會(huì)損害黨的權(quán)威？
??? 請你任意選擇一個(gè)觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)價(jià)。
??? 【參考答案】
??? （1）法治最終的確要靠人來治理，所謂徒法不足以自行，但靠人來治理不等于人治。
??? 法治也決非排斥人的作用。
??? 法治的本質(zhì)是規(guī)則的治理，這里強(qiáng)調(diào)的是公開、一般、平等的規(guī)則是社會(huì)的最高權(quán)威，任何人都不能凌駕在規(guī)則之上，但規(guī)則的制定、適用與執(zhí)行本身需要人的主觀能動(dòng)性的發(fā)揮，所以法治不能離開人的作用。
??? 所謂人治并不是說人的作用在社會(huì)生活中的發(fā)揮，而是指人的個(gè)人意志與任性凌駕在法律規(guī)則的權(quán)威之上，成為社會(huì)最高的判斷標(biāo)準(zhǔn)。人治不是簡單的人的作用與治理，而是在本質(zhì)上要取消法律規(guī)則的最高權(quán)威，要獲得領(lǐng)導(dǎo)人或主權(quán)者的個(gè)人威信。
??? （2）社會(huì)主義法治不排斥其他手段的運(yùn)用。服從大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)都是社會(huì)主義法治理念的重要內(nèi)容。在服從大局的觀點(diǎn)來看，法律只是實(shí)現(xiàn)我們社會(huì)秩序的一種手段，而對于社會(huì)問題的解決需要多種手段在一種大局觀念的指導(dǎo)下來綜合運(yùn)用，比如道德、倫理、輿論等等。
??? （3）黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會(huì)主義法治理念的核心與根本保證。它與法治并不矛盾。一方面，黨也自覺接受法律的約束與監(jiān)督，黨的活動(dòng)也在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行；另一方面，黨也是法治事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)力量。法治就是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下有步驟有計(jì)劃的推進(jìn)。
???? 十一、馬克思曾提出：“法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司”。
??? 請結(jié)合我國的國情和社會(huì)制度與法律文化，談?wù)剬@個(gè)觀點(diǎn)的理解。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：破題：該種觀點(diǎn)是提出了法律在社會(huì)生活中是否具有唯一權(quán)威的問題
??? 第2段：理論基礎(chǔ)：法律至上與法治的關(guān)系
??? 第3段：評(píng)價(jià)法律至上的合理性
??? 第4段：評(píng)價(jià)片面強(qiáng)調(diào)法律至上的錯(cuò)誤性
??? 第5段：結(jié)合中國實(shí)踐提出三個(gè)至上的指導(dǎo)思想，并論證其理由
??? 十二、H村有村民舉辦未經(jīng)教育行政部門登記的私塾教育，被縣政府取締。舉辦者不服，認(rèn)為此種教育效果非常好，不能算違背了《義務(wù)教育法》。縣政府卻認(rèn)為，雖然村民認(rèn)可此種教育方式，但根據(jù)《義務(wù)教育法》，此種沒有核準(zhǔn)登記的教育形式及沒有教師資格的人員，都是違反了該法，不能算是合法的教育。
??? 請你運(yùn)用法學(xué)基本理論分析這個(gè)事件暴露出來的一些問題。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：總結(jié)材料中反映的是民間法與國家法沖突的問題
??? 第2段：提出核心觀點(diǎn)，國家法在材料中不應(yīng)粗暴否定民間教育秩序
??? 第3段：正面談民間法對國家法的積極作用；
??? 第4段：反面談粗暴否定民間法的危害性
??? 第5段：總結(jié)全文，并提出如何保證民間法與國家法的和諧
??? 十三、中國古人常說，“法無可恕，情有可原”，也常常強(qiáng)調(diào)“天理、國法、人情”三位一體構(gòu)成了社會(huì)的基本秩序。
??? 請分析這種法律文化在法制現(xiàn)代化過程中的影響。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：破題指出該觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是如何處理請、理、法這三種因素在法律思維中的關(guān)系
??? 第2段：提出核心觀點(diǎn)：情理法相統(tǒng)一是中國傳統(tǒng)法律思維的方式，應(yīng)該認(rèn)真對待
??? 第3段：正面評(píng)價(jià)這種思維方式的優(yōu)點(diǎn)，促進(jìn)了兩個(gè)效果的統(tǒng)一
??? 第4段：反面評(píng)價(jià)這種思維方式的缺點(diǎn)，主要是模糊了法律的權(quán)威
??? 第5段：總結(jié)全文，并提出如何正確發(fā)揮這種思維方式的積極作用
??? 十四、材料一：（摘自《法治建設(shè)白皮書》）
??? “近年來，中國政府通過切實(shí)加強(qiáng)自身建設(shè)，進(jìn)一步轉(zhuǎn)變職能，加快建設(shè)法治政府步伐。
??? （1）加快建立突發(fā)事件應(yīng)急機(jī)制，提高政府應(yīng)對公共危機(jī)的能力，努力建設(shè)服務(wù)政府。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定了《突發(fā)事件應(yīng)對法》，國務(wù)院發(fā)布了《國家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》。國家有關(guān)部門制定了25件專項(xiàng)預(yù)案、80件部門預(yù)案，31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市制定了本地區(qū)的總體預(yù)案，初步形成了全國應(yīng)急預(yù)案體系。
??? （2）進(jìn)一步做好政府信息公開工作，努力建設(shè)‘陽光’政府。國務(wù)院公布了《政府信息公開條例》。中央政府門戶網(wǎng)站于2006年正式開通，目前全國80%縣級(jí)以上政府和政府部門建立了門戶網(wǎng)站。74個(gè)國務(wù)院部門和單位，31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建立了新聞發(fā)布和發(fā)言人制度。
??? （3）加大行政問責(zé)力度，努力建設(shè)責(zé)任政府。各級(jí)政府及其工作部門逐步推行行政問責(zé)制，按照‘誰決策、誰負(fù)責(zé)’的原則，對超越權(quán)限、違反程序決策造成重大損失的，嚴(yán)肅追究決策者責(zé)任?！?br>
???? 材料二：（摘自相關(guān)新聞報(bào)道）
??? 信息公開、暢通、及時(shí)，是這次抗擊雪災(zāi)成功的經(jīng)驗(yàn)之一。為吸取美國、加拿大特大雪災(zāi)教訓(xùn)，根據(jù)國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)同志批示精神，國務(wù)院應(yīng)急辦在去年12月11日就發(fā)出了開展暴風(fēng)雪應(yīng)對準(zhǔn)備工作檢查的緊急通知，組織有關(guān)地方和部門，針對薄弱環(huán)節(jié)加強(qiáng)整改。此后，隨著天氣形勢變化和災(zāi)情進(jìn)展，自去年12月19日至今年1月21日，連續(xù)發(fā)出5個(gè)預(yù)警和加強(qiáng)防范應(yīng)對工作的通知，一些重要工作部署在中央門戶網(wǎng)站上陸續(xù)公布。
同時(shí)，廣東等地利用氣象短信發(fā)布平臺(tái)，緊急發(fā)送了幾千萬條交通提示短信；鐵道、公安、交通等部門及時(shí)啟動(dòng)信息協(xié)調(diào)機(jī)制，利用專門信息平臺(tái)負(fù)責(zé)跨省區(qū)協(xié)調(diào)工作，同時(shí)還每天召開新聞發(fā)布會(huì)，集中發(fā)布最新道路交通情況。
??? 結(jié)合憲法學(xué)與行政法學(xué)的有關(guān)原理與原則，分析政府在依法行政與應(yīng)對緊急事件中的制度保障。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：概述材料中法律現(xiàn)象的實(shí)質(zhì)：法治政府與公民知情權(quán)的關(guān)系
??? 第2段：提出核心觀點(diǎn)：建設(shè)法治政府要遵循誠實(shí)信用、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則，并尊重公民的知情權(quán)
??? 第3段：結(jié)合材料論述這兩個(gè)原則
??? 第4段：結(jié)合材料論述公民知情權(quán)的重要性
??? 第5段：總結(jié)全文，并提出如何保證以上因素的結(jié)合與落實(shí)
??? 十五、據(jù)2002年9月29日的《南方周末》報(bào)道，鄭州市中原區(qū)人民法院在一位“改革派”院長的指揮下，開始了一項(xiàng)引進(jìn)“先例審判”的改革措施。按照中原區(qū)法院的正式文件的解釋：“所謂先例判決制度，是指把經(jīng)過一定程序確定的生效判決作為先例，指導(dǎo)今后同類案件的處理?！蓖瑫r(shí)，文件還規(guī)定以下案件可以成為先例案件：
??? （1）新類型的案件；
??? （2）具有一定代表性的案件；
??? （3）對審判技巧，運(yùn)用證據(jù)，使用法律等具有一定指導(dǎo)意義的案件；
??? （4）對本院審判工作具有一定指導(dǎo)意義的案件。
??? 至于引進(jìn)這種制度的價(jià)值，文件則定位于“限制法官的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)公平與效率。”并且特別引人注目的是，這項(xiàng)制度強(qiáng)調(diào)了審判委員會(huì)的作用：“獨(dú)任庭和合議庭不參照先例審判作出判決時(shí)，要向?qū)徟形瘑T會(huì)說明理由并由審判委員會(huì)作出決定?！本驮谶@樣的規(guī)定下，中原區(qū)法院運(yùn)用這一項(xiàng)制度已經(jīng)確立了5起先例（均來自該院的以往判決）。
??? 這一事件在我國的司法界和理論界都引起了比較大的爭議，請站在法律人的角度對在我國建立這一制度進(jìn)行論述。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：概述材料的實(shí)質(zhì)，判例法在中國移植的問題
??? 第2段：提出核心觀點(diǎn)，判例法在中國不能盲目移植。并初步展開
??? 第3段：正面談判例法需要的制度條件，三權(quán)分立和法官造法，中國都不具備
??? 第4段：遞進(jìn)談法律移植中需要注意的一般問題
??? 第5段：總結(jié)全文，并提出統(tǒng)一法律適用的其他可行性措施，比如案件統(tǒng)一指導(dǎo)制度
??? 十六、為了解決刑事量刑工作中人為因素較多造成的量刑失衡問題，近日，山東淄博某法院創(chuàng)造性地開發(fā)了一套《規(guī)范量刑軟件管理系統(tǒng)》。法官在審判刑事案件時(shí)，只需將被告的犯罪情節(jié)輸入電腦，并輕點(diǎn)鼠標(biāo)，電腦就會(huì)根據(jù)相關(guān)法律條文，對該被告進(jìn)行適當(dāng)量刑，電腦量刑結(jié)果將作為法院判決的重要依據(jù)。該院刑事庭庭長王紅梅。在接受專訪時(shí)，并當(dāng)眾向大家作了電腦是怎么量刑的演示。她表示，這是一個(gè)量刑規(guī)范化軟件系統(tǒng)。王紅梅以一個(gè)故意傷害的案子為例，首先進(jìn)行選擇罪名，是故意傷害。接著點(diǎn)擊一下犯罪事實(shí)，本案被告人將被害人打致輕傷，選擇輕傷，然后出現(xiàn)基準(zhǔn)刑是6個(gè)月，有期徒刑6個(gè)月。在本案中，被告人主動(dòng)賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失80%，這樣選擇80%，從軟件系統(tǒng)出現(xiàn)，因?yàn)橘r償了可以浮動(dòng)基礎(chǔ)刑16%，本案還有一個(gè)情節(jié)，被告人是累犯，刑滿釋放以后，兩年之內(nèi)又犯新罪，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)該從重處罰，這樣又出現(xiàn)了一個(gè)浮動(dòng)，上浮25%。“在基準(zhǔn)刑上浮25%，這樣計(jì)算出刑期，最終刑期是有期徒刑7個(gè)月”。
??? 問題：針對這一現(xiàn)象，運(yùn)用法學(xué)基本理論和相關(guān)社會(huì)知識(shí)，對此進(jìn)行評(píng)論。
??? 【答案要點(diǎn)】
??? 第1段：概括材料中的法律現(xiàn)象，法律思維的本質(zhì)是價(jià)值判斷還是形式邏輯
??? 第2段：提出核心論點(diǎn)：矯枉過正是不對的。
??? 第3段：正面闡述法律思維的核心在于價(jià)值判斷，電腦無法完成
??? 第4段：反面論述電腦量刑的危害
??? 第5段：總結(jié)全文，提出司法制度的改革和規(guī)范司法行為是解決上述問題的關(guān)鍵
??? 【參考答案】（完整范文）
??? 在西方的法治文明中，對于法官形象，有兩個(gè)相映成趣的典型的隱喻：蒙上了雙眼的正義女神（代表法官裁判的剛性與正直）和希臘神話中的大力士赫拉克勒斯（專司向人間傳達(dá)，解釋正義的真諦）。這樣一對形象恰好表達(dá)了一種期待：司法正義既需要裁判過程的剛性與中立也需要司法智慧與技術(shù)的運(yùn)用，沒有剛性程序保證的司法智慧將造成對正義的歪曲，沒有高超司法智慧保證的剛性品格則將造成對正義的傷害。
??? 據(jù)前一段新聞報(bào)道，2003年，淄博市法院系統(tǒng)啟動(dòng)了刑事量刑數(shù)字化管理制度。法官在審判刑事案件時(shí)，只需將被告的犯罪情節(jié)輸入電腦，并輕點(diǎn)鼠標(biāo)，電腦就會(huì)根據(jù)相關(guān)法律條文，對該被告進(jìn)行適當(dāng)量刑。電腦量刑結(jié)果將作為法院判決的重要依據(jù)。
??? 在這樣法律技術(shù)革命中，我們分明看到了一個(gè)由芯片與金屬組成的“正義女神”：她高度的理性，絕對的中立，在她的面前，不管是長為布衣，還是貴為公卿，通過“輸入—確認(rèn)”的技術(shù)，都能給出正義的裁決。在電腦裁判中，似乎已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了那個(gè)古老的判斷：人是感情的動(dòng)物，而法律恰好是免除了一切情欲的神祗。
??? 但是，我們同時(shí)發(fā)現(xiàn)它恰好在很大程度消解了另一個(gè)關(guān)于法官的古老鏡象：那個(gè)擁有高超的法律解釋技術(shù)，豐富的世間經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)格的職業(yè)倫理的赫拉克勒斯。法官的作用在很大程度上成為了電腦的幫手，承擔(dān)著事實(shí)錄入的工作，原來的法律技術(shù)，從個(gè)案中尋求正義與平衡的藝術(shù)已經(jīng)成為按照固定程序進(jìn)行的電腦操作工作。
??? 那么，法律技術(shù)到底何謂？怎樣的法律技術(shù)才能承當(dāng)起司法正義的使命？
??? 法律技術(shù)，是法官的技術(shù)，是法官經(jīng)過長時(shí)間的專業(yè)訓(xùn)練之后獲得的關(guān)于法律理想，制度與知識(shí)的系統(tǒng)信息以及運(yùn)用這些信息的各種能力。法律技術(shù)的核心是價(jià)值判斷，而不是形式邏輯。價(jià)值判斷實(shí)際上是法律人對法律事實(shí)的表態(tài)，什么是法律應(yīng)該保護(hù)的，什么是法律必須反對的，而更多時(shí)候則是什么是法律應(yīng)該平衡與協(xié)調(diào)的，這些都是“人”的學(xué)問，需要專門的思維訓(xùn)練，需要“世事洞明”的人生歷練，甚至需要一種弗蘭克所講的“直覺”。真正的司法正義恰好產(chǎn)生于蒙眼的正義女神和赫拉克勒斯的合作之中，或者說，赫拉克勒斯其實(shí)就是正義女神的良心。而一顆良“芯”造就不了偉大的法官。
??? 電腦量刑在本質(zhì)上成功實(shí)現(xiàn)了對法律剛性品德的模擬，但也在本質(zhì)上失落了對法律技術(shù)的追求與承當(dāng)。冰冷的機(jī)器只能模擬思維的程序，但無法復(fù)寫心智，無法面對層出不窮的事實(shí)作出妥帖的反應(yīng)，無法對有限的條文進(jìn)行解釋與挖掘，而只能按照字面意思進(jìn)行判斷。同時(shí)，電腦無法說理，更無法說出一些不那么明顯，需要挖掘的道理，而大幅省略了論證過程的司法裁判本身也就背離了正義。所以，德國法學(xué)家考夫曼要說：“只作過一次輸入及程序設(shè)計(jì)的司法電腦裁判，連最堅(jiān)定的實(shí)證主義者也會(huì)感到驚懼?！?br>
??? 回到我們自己的經(jīng)驗(yàn)。司法改革已經(jīng)成為中國社會(huì)最大的關(guān)注焦點(diǎn)之一。而司法改革的核心就在于實(shí)現(xiàn)司法正義。電腦量刑看似與司法改革沒有直接聯(lián)系，因?yàn)樗狈λ痉ǜ母飿?gòu)想與措施一貫的“宏大敘事”，它似乎無關(guān)乎理念更新，佐制更張，它不過是審判手段的更新。但司法理念也好，司法制度也罷，最終的績效，需要通過具體，微觀的技術(shù)來落實(shí)與體現(xiàn)，沒有好的技術(shù)運(yùn)用，就不可能有個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。反過來，理念的缺失，制度的緊張又無一不影響技術(shù)的運(yùn)用。之所以引入電腦量刑是因?yàn)椋?br>
??? （1）避免“人情因素對司法的干擾”；
??? （2）避免“法官對相似案件量刑的不一”。
??? 這二者又突顯出改革者無奈的心態(tài)：
??? （1）當(dāng)司法獨(dú)立難以獲得制度性保障的情況下不得不“曲線救國”；
??? （2）當(dāng)法官素質(zhì)尚不理想的時(shí)候，不得不劃出一條司法技術(shù)的“輔助線”。
??? 司法理念，制度與技術(shù)之間的微言大義可見一斑。也正是這樣一些“不得不”，我們又應(yīng)該對電腦量刑抱有一種同情的理解，畢竟它是我們時(shí)代司法問題，困境與努力的表達(dá)。
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